La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 533 dictada en fecha 28 de octubre de 2021 en el caso: Daniela Viloria, determinó la jurisdicción que podía conocer de la demanda de divorcio y la ley aplicable al divorcio. En este sentido, tenemos que en la sentencia se estableció:
“2. La solicitante de revisión, indica que el fallo objeto de análisis incurrió en infracción de las normas de la Ley de Derecho Internacional Privado, violando el deber de dar aplicación a la misma, dándose errores grotescos de interpretación de normas legales que afectan el orden constitucional, el orden público constitucional y principios jurídicos fundamentales, además de desconocer todos los criterios interpretativos de normas constitucionales hechas por la Sala Constitucional en relación del divorcio y la tutela judicial efectiva, que no se aplicó el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil por la falta de jurisdicción de los tribunales nacionales.
Sin embargo, este artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 62 eiusdem (respecto a la consulta obligatoria), se encuentran parcialmente derogados por los artículos 57 y 63 de la Ley de Derecho Internacional Privado, manteniéndose vigente en el artículo 59 el primer párrafo relativo a la falta de jurisdicción ante la administración pública.
Igualmente se observa que anteriormente, cuando el juez de oficio o a solicitud de parte se pronunciaba sobre su jurisdicción, obligatoriamente tenía, en ambos casos, la consulta ante la Sala Político Administrativa, ahora solamente la falta de jurisdicción que se declara de oficio por el juez tiene esa consulta obligatoria y en el caso de que la falta de jurisdicción se alegare a solicitud de parte, ya no tiene la consulta obligatoria y deberá la parte que la opuso, de considerarlo pertinente, solicitar la regulación de la jurisdicción.
Por tal razón, lo que procede es la revisión de las fuentes del derecho internacional privado previstas en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, cuyo texto establece la prelación de las fuentes y que dice:
“Artículo 1: Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.”
Conforme a las indicadas reglas de prelación de las fuentes del derecho internacional privado, debería acudirse en primer lugar a las normas previstas en los tratados que sobre la materia se encuentren suscritos y aprobados entre la República Bolivariana de Venezuela y la Confederación Suiza mediante los cuales se regule lo concerniente a las relaciones familiares, específicamente al divorcio y a las obligaciones que se deriven del mismo, tanto en lo relativo a la jurisdicción de los tribunales para conocer del caso, como en lo relativo al derecho que ha de ejercerse al mismo. De no existir tratado, se aplicarán las normas de derecho internacional privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de derecho internacional privado generalmente aceptados.
Ahora bien, verificado como ha quedado que no existe tratado alguno en esta materia entre ambos países, se hace necesario el examen de las normas de derecho internacional privado venezolano a los fines de la correspondiente determinación, para lo cual se realizará el estudio con relación a la acción planteada, ya que allí sí existe regulación sobre la materia objeto de litigio y por ello no se emplearán la analogía ni los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
En este sentido, la Sala señala que en lo referente a los criterios atributivos de jurisdicción en materia de divorcio, hay que observar lo que consagra la Ley de Derecho Internacional Privado, ya que lo primero que hay que establecer, es si los tribunales venezolanos tiene jurisdicción para conocer del caso, en tal sentido el artículo 39 de dicho cuerpo normativo establece la base de la jurisdicción, el cual dice:
“Artículo 39: Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley.” (Subrayado de este tribunal).
De esta normativa, se puede observar que en primer lugar, independientemente de la materia que sea objeto de litigio, si el demandado está domiciliado en Venezuela, los tribunales venezolanos poseen jurisdicción para conocer del asunto planteado, y en segundo lugar, si el demandado no está domiciliado en el territorio nacional se aplican los supuestos y normas establecidas en los artículos 40, 41 y 42 de dicha ley, los cuales se refieren a criterios específicos, especiales o particulares, que son atributivos de la jurisdicción, siempre y cuando se den dos requisitos, a saber: a) que el demandado no esté domiciliado en Venezuela y b) que se dé cualquiera de los supuestos establecidos en los artículos 40 a 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
Por ende, se debe observar dónde está el domicilio del demandado al momento de la demanda y para determinar el mismo se debe acudir a lo establecido en los artículos 11 y siguientes de la Ley de Derecho Internacional Privado, debiéndose analizar en primer lugar lo establecido en el artículo 15 eiusdem, el cual se debe concatenar con el artículo 39 ibidem antes mencionado. En tal sentido el artículo 15 indica:
“Artículo 15: Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y, en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los Tribunales.” (Subrayado de este fallo).
Por otra parte, esta Sala ha de desacatar, que el artículo 15 de la Ley de Derecho Internacional Privado, comprende tres casos de aplicación del capítulo II de la Ley de Derecho Internacional Privado, en relación al domicilio, al conectar las leyes de derecho internacional privado del mundo con el derecho internacional privado venezolano, sirviendo como bisagra o lazo entre estos cuerpos normativos.
De acuerdo a lo expuesto, ya en nuestro ordenamiento jurídico, se debe tomar en consideración lo que dice el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual es como sigue:
“Artículo 3: La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”
Con base a lo anterior, se debe observar qué situación de hecho es relevante para determinar la jurisdicción venezolana, salvo que la ley disponga otra cosa, como sería el caso de la existencia de una litispendencia en el extranjero.
En razón de lo antes expuesto, se observa con claridad que lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado que establece que los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares (como el presente caso), cuando el derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Derecho Internacional Privado, para regir el fondo del litigio; lo cual hace que tengamos que ver lo consagrado en el artículo 23 eiusdem, que dice que el divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. Siendo que los artículos antes mencionados, no se utiliza para determinar la jurisdicción (distinto al derecho aplicable), si la persona no está domiciliada en Venezuela. No obstante, en el presente caso, se observa que la demandada no alegó no estar domiciliada en Venezuela, aunado al hecho, de que en el fallo objeto de revisión se señaló que: “Asimismo, se observa que los ciudadanos mayores de edad, y el cónyuge solicitante, en diligencia de fecha veinticuatro (24) de septiembre del año 2018, señaló que el último domicilio conyugal fue un inmueble ubicado en la Avenida Sabaneta, Residencia Villa del Sol I #7, en jurisdicción de la parroquia Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual fue ratificado por la ciudadana DANIELA MARIA (sic) VILORIA GOMEZ (sic), en el escrito presentado en fecha 07 de febrero de 2019, y cursante en el vuelto del folio 50 del expediente, elemento determinante para la fijación de la competencia del Tribunal ….” (Subrayado de este tribunal).
De lo anterior, no cabe duda para esta Sala Constitucional que la ciudadana Daniela María Viloria Gómez, se encontraba domiciliada en Venezuela para el momento de la interposición de la demanda y es el criterio a tomar en consideración para establecer la jurisdicción de los tribunales venezolanos. Así se declara.
Ahora bien, una vez determinada la jurisdicción en segundo lugar, se debe proceder a determinar cuál es el derecho aplicable, y en este caso particular, en la materia de estado y capacidad de las personas, más específicamente en relación al rompimiento del vínculo matrimonial, es decir, el divorcio.
Para poder saber cuál es el derecho aplicable, se debe observar lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, siendo que en el presente caso, el demandante se encuentra domiciliado en Suiza. Efectivamente, se evidencia de autos que el ciudadano Moritz Hans Battig González, se encuentra domiciliado desde el 26 de enero de 2016, en la ciudad de Pilatusstrasse 48, 6052 Hergiswil, Suiza, debiéndose tomar en consideración que, de conformidad con el artículo 11, el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene “su residencia habitual” según la ley especial objeto de análisis, noción que no guarda relación alguna con el concepto de domicilio establecido en el artículo 27 del Código Civil venezolano, que se refiere al lugar donde la persona tiene el asiento principal de sus negocios e intereses. En tal sentido, se debe tomar en consideración lo consagrado en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, y en particular, en lo establecido en el segundo párrafo del mismo, que dice:
“Artículo 23: El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda.
El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual.” (Subrayado de este tribunal).
Ahora bien, esta Sala ha resaltado tal hecho en su sentencia N.° 181/10.03.2015 en la que señaló que: “El domicilio como criterio atributivo de jurisdicción en materia de divorcio y separación de cuerpos, está condicionado a un elemento temporal que es el transcurso del lapso de un año desde el último cambio de domicilio para que este produzca efectos, lo cual fue clara y expresamente establecido por el Legislador con la finalidad de impedir que los cónyuges incurrieran en fraude al cambiar de domicilio para determinar, a su conveniencia, el derecho aplicable a la situación planteada”.
Por ende, al tener el ciudadano Moritz Hans Battig González, más de tres (3) años residenciado en la Confederación Suiza, según el artículo antes transcrito, el derecho aplicable al caso concreto es el de Suiza, por tener el demandante más de tres (3) años residenciados allí. Así se establece.
Ahora bien, se debe indicar qué significa que se aplica el derecho suizo, siendo que para ello se debe observar lo que consagra el artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que se encuentra redactado de la siguiente manera:
“Artículo 60: El Derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo.”
De la norma transcrita, se observa con diáfana claridad que el juez de oficio, sin que se lo soliciten las partes, ha de aplicar el derecho que corresponda una vez determinado y que en el presente caso, se refiere al derecho suizo. Por lo tanto, no es una carga de las partes demostrar o probar el derecho extranjero, ni informar del mismo al juez, aunque ello no es óbice para coadyuven con la labor juzgadora y suministren la información necesaria al sentenciador. Por ello, es que dicha norma dice que el juez puede dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo, es decir, dicte providencias que le permitan conocer el derecho extranjero aplicable, ya sea dirigiendo comunicados a las embajadas o consulados respectivos del país del derecho aplicable u a otro órgano oficial que permita saber de manera fidedigna cuál es la legislación vigente a aplicar y su contenido.
Asimismo, para saber cómo aplicar en el presente caso, el derecho suizo, se debe acudir al artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, para luego observar nuevamente lo que establece el artículo 23 eiusdem, siendo que el artículo 2, consagra:
“Artículo 2: El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto.”
Este artículo establece los criterios y jerarquía de las fuentes del derecho extranjero que se han de aplicar, siempre que se cumplan con los objetivos que buscan las normas venezolanas de conflicto, siendo que en el presente caso es aplicable el derecho suizo. De igual manera, al observar nuevamente el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado se nota que, entre los factores de conexión posibles, se escogió el domicilio del demandante, ya que la finalidad allí contenida, es la de facilitarle a éste que pueda efectuar el divorcio o la separación de cuerpos.
A tal efecto, al ordenar el derecho venezolano y en especial la Ley de Derecho Internacional Privado, según lo antes analizado, aplicar el derecho suizo, tal cual como se aplica en Suiza (artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado), se debe observar, ante esta remisión global, es decir, de aplicar todo el ordenamiento jurídico suizo, se debe tomar en consideración también las normas de derecho internacional privado suizas. Efectivamente, el artículo 4 de la Ley de Derecho Internacional Privado, establece:
“Artículo 4: Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de este tercer Estado.
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho.
En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto.” (Subrayado de este tribunal).
Esto es importante para saber si se aplica el derecho venezolano por la remisión que efectúa el derecho suizo, ante lo cual se debe ver en el ya mencionado y transcrito artículo 4 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que regula los tres supuestos de hecho, normas o situaciones posibles, siendo que en el caso concreto ha de aplicarse la del segundo supuesto, contenido en el segundo párrafo, que dice que se aplica el derecho venezolano cuando el derecho extranjero dice que se aplica el nuestro, dándose un reenvío de primer grado. Así se ve la diferencia con el primer párrafo que establece el reenvío de segundo grado y el tercer párrafo que consagra el reenvío residual.
De allí observa la Sala que en Suiza rige la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, aprobada el 18 de febrero de 1987 y publicada el 12 de enero de 1988, entrando en vigencia el 1° de enero de 1989, la cual ratione temporis, es plenamente aplicable al caso concreto ya que se encontraba vigente para el momento de la interposición de la demanda. De esta ley en particular, resulta aplicable su artículo 61, especialmente en el numeral 2, el cual consagra:
“Artículo 61: 1. El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho Suizo.
- Sin embargo, cuando los cónyuges tienen una nacionalidad extranjera común y uno solo está domiciliado en Suiza, su Derecho nacional común es aplicable.”(Subrayado de este tribunal).
De esta manera, al observar lo establecido en el derecho suizo, se produce un reenvío de primer grado, dándose el supuesto que establece el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley de Derecho internacional privado (Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho), en razón de que tanto demandante como demandada poseen la nacionalidad venezolana y sólo el demandante está domiciliado en Suiza, por lo que es aplicable el derecho venezolano. Así se declara.
Por otra parte, queda claro que en el sistema de la Ley de Derecho Internacional Privado, una cosa es la jurisdicción (artículos 39 a 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado) y otra cosa es la competencia interna (artículos 48 a 52 de la Ley de Derecho Internacional Privado), siendo que actualmente, si los tribunales venezolanos tienen jurisdicción, obligatoriamente algún tribunal debe tener competencia en razón de la cuantía, materia y el territorio.
Así, una vez determinado en primer lugar si tienen jurisdicción los tribunales venezolanos; en segundo lugar, cuál es el derecho aplicable; queda en tercer lugar establecer cuál es el tribunal competente, por razón del territorio, en razón de los criterios atributivos de la competencia territorial, siendo que para el caso concreto objeto de análisis por esta Sala, se ha de tomar en consideración lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Derecho Internacional Privado y el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 3 de la Resolución de Sala Plena N.° 2009-0006, publicada en la Gaceta Oficial N.° 39.152 del 2 de abril de 2009, los cuales establecen:
“Artículo 52: Las normas establecidas en los artículos 49, 50 y 51 no excluyen la competencia de tribunales distintos, cuando les sea atribuida por otras leyes de la República.
Artículo 754: Es Juez competente para conocer de los juicios de divorcio y de separación de cuerpos el que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal. Se entiende por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen con los deberes de su estado.
Artículo 3: Los Juzgados de Municipio conocerán en forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por los textos normativos preconstitucionales. Quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tiene atribuida.”
Desde esta perspectiva, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es el tribunal competente para conocer de la demanda de divorcio por desafecto interpuesta por Moritz Hans Battig González en contra de Daniela María Viloria Gómez. Así se declara.
Bajo este orden de ideas, queda claro que en el presente caso, los tribunales venezolanos tienen jurisdicción para conocer del asunto planteado, además, que los tribunales competentes para conocer de la demanda de divorcio son los de la “jurisdicción ordinaria en primera instancia” (artículo 754 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 3 de la Resolución de Sala Plena N.° 2009-0006), y en consecuencia, también es aplicable el derecho venezolano. Por lo que bajo estas premisas, es aplicable el criterio establecido por esta Sala Constitucional relativo al divorcio por desafecto o desamor establecido en las sentencias N.° 35 del 27 de marzo de 2009 y N.° 1.070 del 9 de diciembre de 2016. Así se declara.
Igualmente, no escapa a esta Sala que la hoy solicitante en revisión alega que no se aplicó o se aplicó erróneamente el principio del paralelismo de las formas, que produce una alteración en el orden de solución de los casos con elementos de extranjería, el cual es utilizado para el establecimiento de la jurisdicción de un Estado determinado, el tribunal ante el cual se presenta el caso debe poner en funcionamiento, en primer lugar, sus normas de conflicto, aún antes de afirmar la propia jurisdicción y solo si el derecho del foro resulta ser el aplicable para resolver el fondo de la controversia se podrá afirmar la jurisdicción de los tribunales de dicho Estado.
En los supuestos en los cuales opera el principio del paralelismo se parte de la idea de que siempre que las normas de la Ley de Derecho Internacional Privado conduzcan a la aplicación del derecho material venezolano, los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer del litigio. La determinación del derecho venezolano como competente puede resultar de la intervención de las normas venezolanas de aplicación inmediata o necesaria (artículo 10) o de las normas de la ley que se comenta, donde pudiese darse el criterio del paralelismo por virtud del reenvío de una norma extranjera al derecho venezolano según el artículo 4 eiusdem, así como en el caso de otros supuestos como los establecidos en los artículos 3, 5, 6, 8 y 9 entre otros de dicha ley.
Por lo tanto, el criterio del paralelismo de las formas, solo se aplica en los supuestos de los artículos 41 numeral 1° y 42 numeral 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado, para lo que se tiene que seguir lo redactado en el ya mencionado artículo 39 eiusdem (norma rectora sobre la jurisdicción), por lo tanto, es cuando el demandado no está en Venezuela y se refiera a: a) universalidad de bienes o b) sobre el estado civil de las personas.
En el caso de marras, se tiene que el fallo aquí examinado no se subsume en los supuestos de procedencia de la revisión constitucional, reiterada por esta máxima instancia judicial precedentemente, en consecuencia, se declara no ha lugar la revisión de la sentencia del 8 de febrero de 2019 del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente a la solicitud N.° 3262. Así se decide.”
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Sobre el autor:
Reinaldo Guilarte Lamuño. Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Miembro de Número del Instituto Venezolano de Derecho Social; ha participado en la Sección Latinoamericana de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Capítulo Venezuela). Profesor en la Universidad Católica Andrés Bello de 2009 a 2016. Fue miembro de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de Derecho Social, para el período 2015-2017.
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