Hoy toca comentar el tercero de los «diez principios globales» de política criminal para la lucha contra los delitos tributarios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), ¡ya en español! «Tener poderes suficientes de investigación»
Fighting #taxcrime: Latest edition of #10GlobalPrinciples addresses new challenges, such as tackling professionals who enable tax and white-collar crime, and fostering int’l co-operation in the recovery of assets.
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— OECD Tax (@OECDtax) June 18, 2021
Estos poderes se ejercen, naturalmente, en la investigación penal, siempre orientada a la búsqueda de la verdad material. En este contexto, el reporte hace especial énfasis en la atribución de competencias para la investigación de las fuentes y movimientos de activos financieros.
El reporte identifica cuatro modelos de atribución, dependiendo de quién tiene atribuida la competencia de policía de investigación penal, según lo descrito en el reporte de cooperación inter-agencias para el combate para los delitos fiscales de OCDE
Mi favorito es el cuarto
El Modelo 1 (la Administración Tributaria dirige y conduce las investigaciones) exige límites estrictos entre las funciones fiscalizadora y de investigación penal, para proteger la evidencia y el equilibrio. Es decir, registros domiciliarios e intercepción de comunicaciones son competencias de otras agencias especializadas.
Los Modelos 2, 3 y 4 suponen que los poderes de los órganos de policía de investigación, generales o especiales en materia penal tributaria, sean suficientes y efectivos, y no se distingan sustantivamente de los aplicables en cualquier proceso penal.
En el proceso penal fiscal, es necesario obtener información documental relevante de instituciones financieras y otros terceros, incluso por citaciones, órdenes de presentación o de otras formas para compeler a la entrega de la información. Cuidado. Esto requiere autorización judicial.
Cuando la investigación la hace la AT, es crucial determinar el punto en el que la fiscalización deja de ser meramente tributaria, para pasar a tener naturaleza de averiguación penal. Así lo ha dicho el Observatorio para la Protección de los Derechos de los Contribuyentes del IBFD.
El reporte advierte que el uso de poderes tributarios «civiles» de investigación en casos con relevancia penal debe modularse, al menos. Separación absoluta es el escenario ideal, en el caso que deban ejercerse conjuntamente.
Una «muralla china», digámoslo así.
En lo que se refiere a poderes de registro e incautación de pruebas, incluso con el uso de la fuerza, el reporte reconoce la necesidad de salvaguardias al derecho a la privacidad, así como la interdicción de la arbitrariedad.
Con control judicial, claro está.
Este poder debe ejercerse, digo yo, en el marco de un procedimiento determinativo debidamente notificado al contribuyente, en el cual hayan surgido indicios razonables de la posible comisión del delito, con control judicial suficiente y adecuado.
Nada de expediciones de pesca.
La interceptación de comunicaciones es una «importante fuente de información para obtener pruebas, tanto de cargo como de descargo». Sí, pero cuidado: como ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos, es recurso a usar cuando no hay otra vía menos invasiva de obtener los datos, y con control del juez.
[ Lee “The right to be informed. The Parallel between Criminal Law and Tax Law, with Special Emphasis on Cross-Border Situations” de Carlos E. Weffe ¡clic aquí! ]
Advierte la OCDE que es aconsejable actualizar las competencias para el registro y aseguramiento de computadores, celulares y medios digitales. Sí, pero igual hay que recordar que, en tanto formas extremas de invasión a la privacidad, lo dicho antes aplica acá también.
El reporte da cuenta de una estrategia exitosa en los Países Bajos contra la mezcla online de criptoactivos, con propósito de ocultar su origen o destino (y, así, facilitar operaciones ilícitas).
A través del uso de estos poderes entre agencias, se desmantelaron 6 servidores en los Países Bajos y Luxemburgo.
Sobre este tema, conviene revisar el interesante informe de la OCDE publicado en 2017, «Effective Inter-Agency Co-Operation in Fighting Tax Crimes and Other Financial Crimes», 3a edición ¡clic aquí!
La búsqueda in situ de registros electrónicos es particularmente difícil. La cantidad y diversidad de material hace prácticamente imposible la determinación inmediata de la relevancia de emails, documentos, mensajes de texto, etc.
Es necesario copiar. Autorizado por el juez.
Si la copia no es posible, es posible requisar temporalmente los soportes materiales de la información, para poder hacer la búsqueda. En un escenario tal, se radicaliza la necesidad de proveer de adecuadas salvaguardias a la privacidad del contribuyente y al secreto profesional.
La competencia para interrogar a sospechosos demanda la aplicación del derecho a estar informado, bajo la forma de los «derechos Miranda»: permanecer callado, advertencia del valor probatorio de los dichos en el interrogatorio, asistencia jurídica, secreto profesional, etc.
Se recomienda dar poderes para constreñir a la entrega de información, o bien para el testimonio bajo juramento en un tribunal. Como bien advierte el reporte, y lo dijo la sentencia de 2020 del caso Commissioner v. Public Protector en Sudáfrica, el deber de confidencialidad .derivados de la ley prevalecen sobre cualquier pedido forzoso de información o de declaración jurada.
Para leer la sentencia de la Corte Superior de Gauteng (Pretoria) ¡da clic aquí!
Para leer la sentencia del Tribunal Constitucional de Sudáfrica ¡clic aquí!
La sentencia de la Corte Superior fue reportada en el Anuario 2020 del Observatorio para la Protección de los Derechos de los Contribuyentes de IBFD ¡clic aquí!
Yo comenté la sentencia en el Bulletin for International Taxation IBFD Julio ¡adquiere aquí!
La vigilancia encubierta del contribuyente y otros sospechosos, incluso en su hogar o vehículo, es herramienta útil en los casos en los que el delito fiscal forma parte de un esquema de delincuencia organizada, como el caso del «fraude carrusel» en el IVA.
[ Lee “Anotaciones sobre la defraudación tributaria del Impuesto al Valor Agregado” de Carlos E. Weffe ¡clic aquí! ]
Otro tanto puede decirse de las operaciones encubiertas, para la información y prueba de operaciones delictivas en progreso. Además de su costo y evidente peligro, estas son medidas de último recurso, bajo estricta supervisión judicial.
Por último, pero no menos importante, se lista el poder de detener preventivamente al sospechoso de ser autor, o partícipe, en un delito fiscal, fundamentalmente para la imputación, para asegurar que éste no perturbe la investigación y en caso de peligro de fuga.
Como bien advierte OCDE, el ejercicio de esta competencia, siempre por los tribunales, requiere salvaguardias, supervisión y autorizaciones para garantizar que los sospechosos y los acusados estén adecuadamente protegidos de cualquier posible abuso.
[ Texto publicado originalmente como hilo de Twitter por Carlos E. Weffe, reproducido con autorización de su autor ]
Sobre el autor
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