El Derecho a la Intimidad y los grupos de whatsapp en el trabajo

Con la popularización del uso de nuevas tecnologías de mensajería instantánea muchas entidades de trabajo han incorporado el uso de foros grupales para mantenerse en comunicación con sus trabajadores. Siendo los grupos de whatsapp uno de los medios más populares. En este artículo el Dr. Reinaldo Guilarte Lamuño analiza la Sentencia T-574/17 de la Corte Constitucional de Colombia que trata sobre el uso que un patrono puede darle a la información compartida por un trabajador en un grupo de whatsapp creado por la empresa.

 

El Derecho a la Intimidad y las Nuevas Tecnologías en la Doctrina de la Corte Constitucional de Colombia

El artículo 15 de la CCOL regula el derecho a la intimidad, por lo que debe ser entendido como el derecho que tiene las personas a la intimidad personal, familiar y el buen nombre, lo que además debe ser evaluado a la luz de las nuevas tecnologías, tomando en cuenta cuando se considera que la persona estaría actuando en un espacio: (i) privado; (ii) reservado; (iii) semiprivado; (iv) público; y (v) semipúblico
 
Sin embargo, el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, porque es posible que el titular haya dado su autorización para el uso de la información, o inclusive exista una orden judicial, que permita obtener la información que la persona considera que se encuentra amparada por su derecho a la intimidad.
 
Así, sobre el derecho a la intimidad encontramos que la CC se pronunció en la sentencia Nº T-574/17 dictada en fecha 14 de septiembre de 2017 en el caso: Marco Antonio Jauregui López[1], en la que entendió que el patrono no violó el derecho a la intimidad del trabajador, cuando utilizó una nota de voz enviada por el grupo de WhatsApp de la empresa, para iniciar un procedimiento sancionatorio, que derivó en la suspensión del trabajador por 5 días.

 

Sentencia N° T-574/17 dictada por la CC en fecha 14 de septiembre de 2017 en el caso: Marco Antonio Jauregui López

El trabajador prestaba servicios bajo un contrato a tiempo determinado, siendo además el Secretario General de la organización sindical, siendo uno de los miembros del grupo de WhatsApp que se había creado en el centro de trabajo del patrono.
 
Ahora bien, el trabajador instó a los trabajadores a no realizar una serie de acciones que afectaban la operación de la empresa, siendo que dicha acción la ejecutó enviando un audio por el grupo de WhatsApp de la empresa.
 
La acción tomada por el trabajador se debió a que el patrono no había realizado las recargas de los celulares a los ayudantes de ventas y distribución de la empresa, para que éstos pudieran realizar sus actividades.
 
Por la acción ejecutada por el trabajador, la empresa inició un procedimiento disciplinario en su contra, otorgando a éste la oportunidad de presentar argumentos y pruebas sobre los hechos ocurridos.
 
Una vez finalizada la sustanciación del procedimiento disciplinario, el patrono aplicó una suspensión de la relación laboral por 5 días, con base en lo dispuesto en el Reglamento Interno.
 
Debido a lo anterior, el trabajador acudió ante los Tribunales para solicitar la tutela de sus derechos constitucionales, porque consideraba que la sanción violaba su derecho a la: (i) intimidad; (ii) libertad de conciencia; (iii) libertad sindical; y (iv) libertad de expresión.
 
Sin embargo, los Tribunales sostuvieron que el patrono no incurrió en las violaciones que el trabajador alegó, pero además determinaron que para la oportunidad en que el trabajador solicitó la tutela de sus derechos constitucionales, no podía ser reparada la lesión alegada por el trabajador, porque había transcurrido la suspensión de la relación laboral.
 
A pesar de lo anterior, el trabajador interpuso una acción de tutela ante la CC, en la que alegó la violación de los derechos fundamentales: (i) al debido proceso; (ii) la libertad de conciencia; (iii) la intimidad personal; (iv) la libertad sindical; y (v) libertad de expresión, por lo que solicitó la: (i) restitución de sus derechos; (ii) nulidad de la sanción impuesta por el patrono; (iii) condena al patrono, para que procediera a pagar las acreencias laborales que dejó de pagar durante el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.
 
Sobre lo alegado por el trabajador, el patrono sostuvo que: (i) el trabajador incumplió con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, cuando incitó a un grupo de trabajadores a que no cumplieran con las obligaciones laborales; (ii) no violó el derecho al debido proceso, porque inicio un procedimiento disciplinario en contra del trabajador, conforme con lo dispuesto en el Reglamento Interno; (iii) que otorgó al trabajador la oportunidad de presentar argumentos y pruebas; (iv) el trabajador aceptó participar en el grupo de WhatsApp creado por la empresa; (v) el trabajador envió un audio por el grupo de WhatsApp; y (vi) no violó el derecho a la intimidad del trabajador, cuando sancionó al trabajador con base en el audio enviado por el grupo de WhatsApp.
 
La CC, tomando en cuenta los argumentos expuestos por las partes sostuvo que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, por lo que puede sufrir restricciones, agregando que se debe evaluar si la actuación es realizada es un espacio: (i) público; (ii) semipúblico; (iii) privado; (iv) semiprivado; y (v) reservado. Así, la CC expresó:
 
“45. En síntesis, el derecho a la intimidad admite diferentes grados de realización y, precisamente por ello, puede ser objeto de restricciones de naturaleza diversa. A efectos de caracterizar y juzgar las restricciones del derecho a la intimidad, es necesario considerar la naturaleza de la información de cuya divulgación se trata, los límites que a la administración de datos personales se desprenden del derecho al habeas data y, adicionalmente, la prohibición de injerencias desproporcionadas en el ejercicio del derecho a la intimidad. Estos criterios se articulan con la clasificación que este Tribunal ha hecho de los diferentes espacios y contextos en los que se desenvuelve la vida de las personas. A continuación la Corte se refiere a ello.

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47. Con el propósito de definir la protección que el derecho a la intimidad ofrece frente a las intervenciones externas, la jurisprudencia ha indicado que resulta relevante, de una manera similar a como lo ha hecho con la clasificación de la información, establecer una tipología de los espacios con ese propósito. Fue en la sentencia T-407 de 2012 en la que esta Corporación avanzó con mayor claridad en la precisión entre espacios privados, públicos, semiprivados y semipúblicos.
 
48. El espacio privado se caracteriza por ser el lugar en el que las personas desarrollan su personalidad y ejercen su intimidad de manera libre en un ámbito inalienable, inviolable y reservado. Por excelencia, la residencia es el lugar de mayor privacidad.
 
51. El lugar de trabajo, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, puede calificarse como un espacio semiprivado. Si bien para algunos efectos, en particular el relativo a la intervención de las autoridades públicas, puede calificarse como domicilio, los comportamientos y las relaciones que allí tienen lugar son de naturaleza muy diferente a las que se desarrollan en la residencia. Como se ha dejado dicho se trata de ámbitos en las que la interacción de quienes actúan o participan tiene repercusiones sociales y, en esa medida, el grado de protección del derecho a la intimidad es diferente.”

 

Sin embargo, debido al ámbito en el que ocurrieron los hechos, la CC estudió las implicaciones de los mensajes que son enviados utilizando las nuevas tecnologías, siendo WhatsApp una de ellas, por lo que consideró:

 

“55. El avance tecnológico, la circulación de la información y el desarrollo de nuevos sistemas de comunicación, exigen del juez constitucional una particular prudencia a efectos de considerar todos los intereses que se encuentren en juego, de manera tal que al mismo tiempo que se protege el derecho a la intimidad, se tomen en consideración los propósitos, dinámicas y la importancia de los nuevos espacios virtuales y de los diferentes tipos de información que allí circulan. En particular, el presente caso le plantea a la Corte la necesidad de establecer el alcance del derecho a la intimidad frente a la circulación o divulgación de la información o las expresiones contenidas en mecanismos de mensajería instantánea como WhatsApp.

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59. En suma, WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet. Los usuarios pueden crear listas de distribución y grupos, lo que facilita el intercambio de videos, imágenes, grabaciones, mensajes escritos, notas de voz y contactos. Dichas conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información.

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El alcance y protección del derecho a la intimidad respecto de la información y las expresiones que circulan en sistemas de mensajería instantánea como WhatsApp no puede definirse ex ante con absoluta exactitud. Tal circunstancia, a juicio de la Corte, exige tomar en consideración la expectativa de privacidad que, atendiendo las circunstancias de cada caso pueda ser identificada y la cual puede variar según los diferentes contextos fácticos. Esta categoría, cuyo origen parece encontrarse en el derecho norteamericano según lo ha referido la propia Corte, ha tenido un desarrollo particular en relación con el proceso penal. Sin embargo, su pertinencia no se agota en ese contexto. De hecho, ha sido empleada por la jurisprudencia extranjera y la jurisprudencia internacional para juzgar la validez de la violación del derecho a la intimidad en el contexto de relaciones laborales.

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Así por ejemplo, la posibilidad de oponerse a la circulación de las informaciones o mensajes será mayor cuando (i) se produce en un espacio virtual con medidas especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros; (ii) se remiten a un grupo conformado por un número reducido de personas vinculadas por un propósito relevante solo para ellas; y (iii) pueden calificarse como privadas o reservadas. La expectativa de privacidad se incrementaría además, si (iv) los participantes han previsto una advertencia específica para impedir la divulgación de los contenidos de la conversación virtual.
 
A su vez la facultad de controlar la divulgación de la información podría debilitarse cuando (i) el espacio virtual en el que circula la información no tiene especiales medidas para evitar que la información sea conocida por parte de terceros; (ii) se trata de un grupo conformado por un número significativo de personas; (iii) la información tiene carácter semiprivado o tiene relevancia pública; y (iv) los participantes han autorizado expresa o tácitamente -a través, por ejemplo, de un contrato laboral o del reglamento interno de trabajo- la posibilidad de que la información circule.”

 

Por lo tanto, una vez que la CC analizó: (i) el derecho a la intimidad; (ii) las limitaciones y restricciones del derecho a la intimidad; y (iii) las implicaciones del uso de las nuevas tecnologías, consideró que efectivamente en el presente asunto, no existió una violación del derecho a la intimidad, porque se trataba de un espacio semiprivado, en el que la expectativa de privacidad del trabajador debía ser menor, agregando que el trabajador debía asumir las consecuencias que podían derivarse del envío de audios por el grupo de WhatsApp de la empresa, así expresó:

 

“65. En los grupos creados en WhatsApp, no obstante que desde el principio y debido a la encriptación de los mensajes se activa en una medida significativa cierta expectativa de privacidad, ella puede reducir o aumentar dependiendo del tipo de vínculo que exista entre sus integrantes así como los fines del grupo. En esa dirección, si por ejemplo los miembros del chat son familiares cercanos, el grado de protección de la intimidad tiende a incrementarse (por ejemplo, un chat compuesto exclusivamente por  padres e hijos o por la pareja) al paso que si los vínculos no son tan estrechos, la intensidad de la expectativa de privacidad podría atenuarse. A su vez, cuando se trata de chats con numerosos participantes sin vínculos de amistad, el control a la divulgación se limita.

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68. No obstante lo anterior, la conformación del grupo así como el creador y administrador del mismo, indican que el espacio virtual creado en uso de la tecnología era un chat relativamente cerrado y puede considerarse –sin desconocer las diferencias– análogo a lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado un espacio semiprivado. En efecto, se trataba de un grupo conformado por un número plural de compañeros de trabajo, entre los que se encuentran representantes del empleador en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo. En adición a ello, su propósito, conforme se desprende de su nombre –Distribuciones Cúcuta– y de los elementos aportados al proceso, consistía en enviar y recibir mensajes relacionados con el desarrollo de las diferentes actividades laborales y empresariales.

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70. Puede concluirse que la información producida en el grupo “Distribuciones Cúcuta” tenía la vocación de circular entre los participantes del mismo y, en atención a que entre ellos se encontraban también representantes de los empleadores, no existe objeción a que sobre esa base dichos representantes la transfirieran a sus representados. Planteado de otra forma, es claro que respecto de la información que circulaba -en atención a los integrantes, administradores y propósitos del chat– el accionante no podía esperar que se mantuviera al margen del conocimiento de los órganos de administración de la sociedad accionada. Puede decirse que cuando en su condición de trabajador e integrante del grupo “Distribuciones Cúcuta” (a) aceptó hacer parte del grupo creado, (b) interactuó en el mismo, (c) envió notas de voz alusivas a su trabajo -en las que expresaba desacuerdos con el empleador e insinuaba la manera en la que sus compañeros debían proceder en dicha situación- y (d) no manifestó en momento alguno su decisión de abandonarlo, reconoció la posibilidad de que la información circulara entre todos aquellos para los que resultaba relevante. A juicio de la Corte, cuando la información que circula en el medio virtual se encuentra directamente relacionada con las actividades laborales, la expectativa de privacidad en ese contexto específico tiende a reducirse.

…

73. Teniendo en cuenta las características del grupo, el actor debía ser consciente que al enviar dichos audios, de una parte, limitaba la capacidad de controlar su divulgación y, como consecuencia de ello debía asumir, de otra, que dicha información fuera conocida por su empleador -como en efecto sucedió- puesto que el grupo tenía entre sus creadores e integrantes a personas que lo representaban.
74. En suma, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016, por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de Cúcuta, que a su vez, confirmó la providencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescencia con Funciones de Control de Garantías, en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela respecto de los derechos relacionados con el ejercicio de la actividad sindical, el cumplimiento de las garantías procesales en el proceso disciplinario y el debido proceso, por existir mecanismos judiciales ordinarios. Y se revocará y negará el amparo del derecho fundamental por las razones expuestas en esta providencia”.

 

Conclusiones

1. Que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, por lo que se encuentra sujeto a determinadas restricciones, además que las actuaciones de las personas deben ser evaluadas, teniendo en cuenta el espacio en el que estarían actuando.
2. Que existen diferentes tipos de espacios de actuación de las personas, los cuales pueden ser: (i) público; (ii) semipúblico; (iii) privado; (iv) semiprivado; y (v) reservado.
3. Que WhatsApp permite la creación de grupos de trabajo, en los que los trabajadores pueden interactuar, siendo posible enviar mensajes de texto, audio, imágenes o videos.
4. Que los grupos de WhatsApp creados por las empresas para transmitir información sobre las actividades de la organización, en los que interactúan los trabajadores en el marco de su relación laboral, pueden ser considerados espacios semiprivados.
5. Que el trabajador envió un audio por el grupo de WhatsApp de la empresa, en el que incitaba a otros trabajadores a incumplir con sus obligaciones laborales.
6. Que como consecuencia del audio enviado por el trabajador, el patrono inicio un procedimiento disciplinario conforme con lo regulado en el Reglamento Interno, imponiendo un sanción de suspensión de la relación laboral del trabajador por 5 días.
7. Que las acciones tomadas por el patrono no conllevaron una violación del derecho a la intimidad del trabajador, porque éste participaba en el grupo de WhatsApp como trabajador de la empresa, y que incumplió con sus obligaciones laborales.

[1] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-574-17.htm

 

Sobre el autor

Reinaldo Guilarte Lamuño. Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Miembro de Número del Instituto Venezolano de Derecho Social; ha participado en la Sección Latinoamericana de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Capítulo Venezuela). Profesor en la Universidad Católica Andrés Bello de 2009 a 2016. Fue miembro de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de Derecho Social, para el período 2015-2017.

 

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